Meinungsunterdrückung und Unterdrückung gewerkschaftlichen Engagements

Abmahnungen, Ermahnungen und verhaltensbedingte Kündigungen werden häufig von Arbeitgebern eingesetzt, um Mitarbeiter, die sich gewerkschaftlich engagieren, unter Druck zu setzen und einzuschüchtern. Ziel ist es Meinungsäußerungen, gewerkschaftliche Aktivitäten und vor allem die Aufklärung der Belegschaften über ihre Rechte zu unterdrücken.

Dazu konstruieren Arbeitgeber Vorfälle bis hin zur Kriminalisierung ihres Mitarbeiters. Bekannte Beispiele sind fristlose Kündigungen wegen Bagatellvorfällen, beispielsweise das Mitnehmen von übriggebliebenen Esswaren, die ohnehin weggeworfen werden. Konstruierte Fälle beschuldigen den Arbeitnehmer eines Diebstahls. Mittels einer Verdachtskündigung wird er dann gekündigt, ohne dass seine Schuld erwiesen ist.

Der Arbeitgeber erreicht meist sein Ziel: Der unliebsame Arbeitnehmer ist aus dem Betrieb und steht durch den Wegfall des Gehalts häufig vor einer massiven Existenzbedrohung.

Leider neigen Arbeitsgericht zu schnell und zu stark dazu, dem Arbeitgeber zu glauben und prüfen nahezu nie die Hintergründe von Abmahnungen und verhaltensbedingten Kündigungen.
Google
nci-net.de




Portal

Home
Arbeitsplatz
- Abmahnung

Inhalt

Was ist eine Abmahnung?

Definition
Abmahngründe
Vorweggen. Abmahnung

Durchführung

Abmahnberechtigter
Verhältnismäßigkeit
Abmahnzeitraum
Wirksamkeit
Personalakte
Bewährungszeit
Wirkungsdauer

Abfassung

Korrekte Abmahnung
Inorrekte Abmahnung

Entfernung

Personalakte
unberechtigten Abmahnung
Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Wehren gegen Abmahnung

Abmahnung als Druckmittel Beschwerderecht
Anhörungsrecht
Gegendarstellung
Rechte des Betriebsrats

Klage gegen Abmahnung

Klageweg
Klagefrist
Beweislast
Streitwert

Kündigung

Vorstufe
mit Abmahngründen
mit unwirksamer Abmahnung
Kündigung -> Abmahnung
Abmahnung -> Ermahnung

Weiter lesen über ...

Abmahnung



Impressum

Herausgeber:
Inken Wanzek,
Christine Rosenboom

Impressum
Nutzungsbedingungen
Disclaimer
Haftungsausschluss

Besucher
seit 22.02.03

Abmahnung


Abmahnungen sind das am häufigsten
missbrauchte Instrument der Arbeitgeber

Was ist eine Abmahnung?


Definition

Eine Abmahnung ist ein Verweis des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer (Rügefunktion), verbunden mit dem Hinweis, dass im Wiederholungsfall der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist (Warnfunktion). Eine Abmahnung muss konkret angeben, welche arbeitsrechtlichen Konsequenzen, in der Regel die Kündigung, der Arbeitgeber sich vorstellt, wie z.B. den Satz: "...müssen Sie mit einer Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses rechnen."

Ein Nachschieben von Abmahnungsgründen ist wegen der Warnfunktion der Abmahnung nicht zulässig.

Die Abmahnung ist gesetzlich nicht unmittelbar geregelt. Sie ist richterliche Rechtsprechung. In §314 II BGB ist vor einer verhaltensbedingten Kündigung eine Abmahnung erforderlich, wenn eine Pflicht aus dem Arbeitsvertrag verletzt wurde.

Abmahngründe

Es kann immer nur ein Verhalten abgemahnt werden, dass für den Arbeitnehmer steuerbar ist. Er muss auf das beanstandete Verhalten Einfluss nehmen können, wenn er es will. Eine Abmahnung beispielsweise wegen Krankheit ist daher ausgeschlossen. Im Einzelfall kann es hier jedoch zu Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen verhaltens- und personenbedingten Störungen kommen. So ist bei durch Alkohol bedingter Schlechtleistung zu unterscheiden, ob es sich um normalen Alkoholkonsum oder um krankhaften Alkoholismus handelt. Nur im ersten Fall liegt ein steuerbares Fehlverhalten des Arbeitnehmers vor, so dass diesem mit einer Abmahnung zunächst die Gelegenheit gegeben werden muss, seine Arbeitsleistung ordnungsgemäß zu erbringen.

Vorweggenommene Abmahnung

Kann ein Verhalten, dass gegen einen Aushang am Schwarzen Brett verstößt zur Kündigung ohne Abmahnung führen?
Auch dieser Punkt ist für die Praxis von Interesse. So wird beispielsweise hin und wieder durch Aushang (Schwarzes Brett) darauf hingewiesen, dass Drogen- und Alkoholgenus im Betrieb zum Ausspruch einer Kündigung führen. Es stellt sich hier die Frage, ob im Fall einer solchen Pflichtverletzung als Verstoß gegen die betriebliche Ordnung der Arbeitgeber ohne nochmalige Abmahnung die Kündigung aussprechen kann, die Abmahnung hier also entbehrlich wäre. Die Rechtsprechung hält eine Abmahnung in einem solchen Fall nicht mehr für erforderlich, weil der Arbeitnehmer hier aus den Umständen die Kündigungsrelevanz entnehmen könne. In einer ähnlichen Entscheidung hat das LAG Köln den Hinweis in einem Arbeitsvertrag, dass ein bestimmtes Verhalten des Arbeitnehmers eine fristlose Kündigung nach sich ziehe, genügen lassen, da auch hiermit die Warnfunktion erkennbar sei, die den Ausspruch einer Abmahnung als entbehrlich ansehe. Eine Abmahnung wird also dann nicht erforderlich sein, wenn der Arbeitgeber unmißverständlich erklärt hat, er werde bei einem bestimmten Pflichtverstoß (z. B. unerlaubter Alkohol- oder Drogenkonsum im Betrieb) die Kündigung aussprechen, was meistens durch einen Aushang am Schwarzen Brett geschieht.

Durchführung


Abmahnberechtigter

Jeder Personalvorgesetzte ist berechtigt, abzumahnen. Der Abmahnende muss nicht kündigungsberechtigt sein. Es reicht aus, dass er dem Arbeitnehmer verbindliche Arbeitsanweisungen hinsichtlich Ort, Zeit und Art und Weise der geschuldeten Arbeitsleistung erteilen darf.

Verhältnismäßigkeit

Grundsätzlich darf bei einem schuldhaften Pflichtenverstoß unabhängig vom Grad oder der Schwere der Vertragsverletzung abgemahnt werden. Es gilt jedoch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Kleinigkeiten berechtigen nicht zur Abmahnung. Vollkommen lächerliche Pflichtenverstöße dürfen nicht mit einer Abmahnung belegt werden. Eine Wiederholung des Pflichtenverstoßes muss an sich geeignet sein, eine verhaltensbedingte Kündigung auszulösen.

Da der Arbeitgeber durch die Abmahnung den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet und damit in bestehende Rechtspositionen des Arbeitnehmers eingreift, setzt die Abmahnung eine gewisse Intensität des Fehlverhaltens voraus. Hieraus ist herzuleiten, dass geringfügige Pflichtverstöße für eine Abmahnung nicht ausreichend sein können. Nach der Entscheidung des BAG vom 6.8.1991 stehen auch Abmahnungen unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit.

Man denke hier an die Fälle, dass eine Sekretärin wegen eines oder mehrerer Zeichen- oder Rechtschreibfehler bzw. einer stilistischen Unkorrektheit abgemahnt würde. In einem solchen Fall empfiehlt sich je nach den Einzelumständen - wo auch auf die Häufigkeit solcher Fehler abzustellen wäre -, das allgemeine vertragliche Rügerecht auszuüben, wenn solche Fehler vom Umfang und Gewicht her nicht zur Regel werden. Auf ähnlicher Ebene lag ein Sachverhalt, mit dem sich das Arbeitsgericht Hanau zu befassen hatte: Eine Buchhalterin war (mit einem Vermerk an einem Rechnungsvorgang) zur Rücksprache bei der Geschäftsführerin aufgefordert worden. Sie suchte diese sofort in ihren Privaträumen - neben den Geschäftsräumen gelegen - auf. Wegen der Verletzung der "Intimsphäre" wurde sie hierauf abgemahnt. Hintergrund hierfür war ein verlorener Kündigungsschutzprozess des Arbeitgebers, der im Berufungsverfahren gerade anhängig war.

Abmahnzeitraum

Hin und wieder taucht in der Praxis die Frage auf, wann und in welchem Zeitraum der Arbeitgeber die Abmahnung aussprechen muss. Nach dem abmahnungswürdigen Vorfall gibt es keine recthlich festgelegte zeitliche Grenze, innerhalb derer die Abmahnung ausgesprochen werden muss. Andererseits führt eine längere Zeitspanne (einige Monate), in der der Arbeitgeber das Verhalten hingenommen zu haben scheint, zu einer Verwirkung dieses Rechts. Das Recht auf Abmahnung kann nämlich verwirkt werden, wenn der Arbeitgeber weitere Pflichtverletzungen unbeanstandet lässt und der Arbeitnehmer deshalb mit einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses rechnen kann. Eine längere Zeitspanne (einige Monate), in der Arbeitgeber das Verhalten hingenommen zu haben scheint, führt zu einer Verwirkung dieses Rechts.

Hunold stellt auf einen Zeitraum von vier Wochen nach Kenntnisnahme ab. Eine andere Meinung knüpft an den Zweiwochenzeitraum des § 626 Abs. 2 BGB an. In seiner Entscheidung vom 15.1.1986 hat sich das BAG eingehend mit dieser Frage befasst und insoweit herausgestellt, dass es keine "Regelausschlussfrist" für die Ausübung des Abmahnungsrechts gebe.
Auch die in vielen Tarifverträgen für die Geltendmachung von Ansprüchen vorgesehenen Fristen sind auf die Ausübung des Abmahnrechts nicht anzuwenden.

Es steht zunächst im Belieben des Arbeitgebers, ob er eine Arbeitsvertragsverletzung des Mitarbeiters abmahnt oder auf die Abmahnung verzichtet. Wollte man - so das BAG - an eine bestimmte Frist anknüpfen, könnte sich dies im Gegenteil zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken. Der Arbeitgeber wäre nämlich dann gehalten, innerhalb der gesetzten Frist auch dann eine Abmahnung auszusprechen, wenn er dies sonst u. U. unterlassen hätte. Es ist aber grundsätzlich davon auszugehen, dass eine Abmahnung, die erst längere Zeit nach der begangenen Pflichtverletzung ausgesprochen wird, in ihrer Wirkung abgeschwächt wird. Denn das Fehlverhalten wirkt durch die Zwischenzeit, in der Arbeitnehmer sich vertragstreu verhalten hat, nicht mehr so gravierend, dass es etwa im Fall der Kündigung überhaupt noch beachtlich wäre. Es wird also auf den Einzelfall ankommen, wobei die Schwere des Pflichtverstoßes und das spätere Arbeitnehmer- und Arbeitgeberverhalten zu berücksichtigen sind.

Wirksamkeit

Die Abmahnung wird wie auch eine Kündigung erst mit Zugang an dem Arbeitnehmer wirksam. Für die Gültigkeit der Zustellung ist es nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer den Text der Abmahnung liest. Der Arbeitnehmer kann sich also nicht damit zu rechtfertigen versuchen, es sei zwar einen Brief seines Arbeitgebers bei ihm zu Hause angekommen, er habe ihn aber nicht zur Kenntnis genommen.

Verstöße, die in den Zeitraum, der zur Zustellung der Abmahnung benötigt wird, fallen, können nicht zu einer anschließenden Kündigung herangezogen werden, da die Abmahnung dem Arbeitnehmer noch nicht zugegangen ist. Diese Fälle können auch nicht in die Abmahnung nachgeschoben werden.

Personalakte

Eine Abmahnung muss in der Personalakte aufbewahrt werden. Der Arbeitnehmer hat das Recht eine Gegendarstellung zu verfassen, die zusammen mit der Abmahnung in die Personalakte abgelegt werden muss.

Bewährungszeit

Auch wer sich als Arbeitgeber zurecht über das Verhalten eines Arbeitnehmers geärgert und eine Abmahnung ausgesprochen hat, muss dem Abgemahnten eine Chance geben, sich in Zukunft besser zu verhalten. Wie lange er hierfür Zeit erhalten sollte, lässt sich nicht pauschal beantworten, sondern ist den konkreten Arbeitsumständen abhängig.

Beispiel:
Ein kurzfristig beschäftigter Arbeitnehmer, der arbeitsunfähig krank ist, zeigt dies dem Arbeitgeber zunächst nicht an. Letzterer mahnt ihn wegen "unentschuldigten Fehlens" an diesem Tag ab und schickt das Abmahnungsschreiben sofort per Post ab. Nachdem der Arbeitgeber auch am zweiten Tag von diesem Mitarbeiter nichts hört, mahnt er ihn wiederum wegen unentschuldigten Fehlens ab und schickt ihm am dritten "Fehltag" die fristlose Kündigung. Am nachfolgenden Tag erreicht den Arbeitgeber dann eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die der Arbeitnehmer am zweiten Tag der Krankheit abgeschickt hatte. Solche Fallgestaltungen treten häufig bei neu begründeten Arbeitsverhältnissen auf. Hier verliert die Abmahnung ihren Sinn und Zweck. Denn der Arbeitgeber sucht in erster Linie nur einen Weg, um sich möglichst schnell von dem Mitarbeiter zu trennen. Der Sinn der Abmahnung besteht darin, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zu geben, sein Fehlverhalten zu ändern und gleichzeitig die Chance zu haben, sich zukünftig vertragstreu zu verhalten. Dies wird aber hier durch die Abmahnung nicht erreicht. Wird ein Mitarbeiter z. B. wegen einer vertragswidrig zu geringen Arbeitsleistung abgemahnt, so muß ihm auch hier genügend Zeit zur Leistungssteigerung gelassen werden, ehe der Arbeitgeber wegen dieser Pflichtverletzung später kündigt.

Wirkungsdauer

Bezüglich der Wirkungsdauer einer Abmahnung hat die höchstrichterliche Rechtsprechung ausdrücklich keine feste Zeitgrenze festgelegt. Die Umstände des Einzelfalls sind entscheidend. Dazu zählen neben der Schwere des Verstoßes die Beweggründe des Arbeitnehmers, seine weitere Arbeitsleistung und das Gesamtbild. Doch kann man allgemein sagen, dass spätestens nach einigen Jahren die Abmahnung unwirksam wird. Eine Faustregel besagt: zwei Jahre, aber dies ist kein rechtsverbindlicher Zeitrahmen.

Eine Abmahnung verliert ihre Wirkung nach einer längeren Zeit einwandfreier Führung des Arbeitnehmers durch Zeitablauf oder aufgrund neuer Umstände z. B. einer späteren unklaren Reaktion des Arbeitgebers auf ähnliche Pflichtverletzungen anderer Arbeitnehmer. Der Zeitablauf lässt sich leider nicht anhand einer bestimmten Regelfrist z. B. zwei, drei oder fünf Jahre, sondern nur aufgrund aller Umstände des Einzelfalles beurteilen. Je nach Schwere des Verstoßes kann die Abmahnung auch noch nach Zeitablauf von mehr als zwei Jahren Wirkung entfalten. Danach muss die Abmahnung dann aus der Personalakte entfernt werden und kann nicht mehr als Begründung für eine Kündigung herangezogen werden.

Abfassung einer Abmahnung


Korrekte Abmahnung

Eine Abmahnung kann grundsätzlich formlos erteilt werden. Sie kann auch mündlich erteilt werden. Da eine Abmahnung in einem späteren Kündigungsprozess von dem Arbeitgeber als Kündigungsvoraussetzung zu beweisen ist, wird sie in der Regel schriftlich erteilt und dem Arbeitnehmer sicher zugehen.

Die Vorfälle, die abgemahnt werden sollen, müssen präzise erfasst sein, d.h. es muss Datum, möglichst Uhrzeit, genaue Beschreibung des Fehlverhaltens in der Abmahnung enthalten sein. Pauschale Vorwürfe wie „Sie haben den Betriebsfrieden stark gestört“ sind nicht ausreichend und führen zu einer juristisch nicht haltbaren, d.h. ungültigen Abmahnung. Ein einziger pauschaler Vorwurf macht die gesamte Abmahnung ungültig. Es bleibt dem Arbeitgeber jedoch vorbehalten, die anderen präzisen Fälle in einer anderen (gültigen) Abmahnung zu rügen.

Eine Abmahnung (wie auch verhaltensbedingte Kündigung) muss verfasst sein wie eine Anklageschrift (kein Witz). Sie muss:

Inkorrekte Abmahnung

Fehlt eine der oben angegebenen Funktionen (Präzisierung oder fehlende Anhörung) ist die Abmahnung juristisch nicht haltbar. Es liegt allenfalls eine Rüge oder Ermahnung vor. Werden mehrere Pflichtverletzungen abgemahnt, ist die gesamte Abmahnung ungültig, wenn nur eine der Pflichtverletzungen nicht zutrifft.

Juristisch nicht haltbar ist z.B. folgende Abmahnung (in der Praxis tatsächlich ergangen):

Abmahnung

Sehr geehrter Herr X,

Ihr nachfolgend dargestelltes Verhalten veranlasst uns, Sie zur ordnungsgemäßen Erfüllung Ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu ermahnen.

In den letzten 2 Wochen sehen wir aufgrund Ihrer Kommunikation mit den Kollegen in der Gruppe über die Auswahl Ihrer Person für das New Placement-Programm, den Betriebsfrieden stark gestört.

Aufgrund der misslungenen Versuche unsererseits eine sachliche Basis für die weiteren Gespräche und die Zusammenarbeit zu finden, ist das Vertrauensverhältnis so stark beeinträchtigt, dass eine Kommunikation mit Ihren Führungskräften nicht mehr möglich ist.

Außerdem haben Sie geäußert, dass sie die emotionale Intelligenz und Führungskompetenz Ihrer Führungskräfte anzweifeln.

Am 17. Juni habe Sie eigenmächtig und ohne Abstimmung mit Ihren Führungskräften einseitig Ihren Projektpartnern die weitere Zusammenarbeit im Projekt aufgekündigt.

Wir fordern Sie in Ihrem eigenen Interesse auf, dieses Fehlverhalten zukünftig zu unterlassen. Sollte es zu weiteren arbeitsvertraglichen Pflichtverletzungen kommen, behalten wir uns im Wiederholungsfall arbeitsrechtliche Konsequenzen vor.

Mit freundlichen Grüßen

xxx

1. Fehler:
Die Abmahnung enthält bis auf den letzten Punkt nur pauschale Vorwürfe. Die Vorfälle sind nicht konkret (mit Ort, Datum, wenn möglich Uhrzeit, genaue Beschreibung des Vorfalls, ggf. Beweise) geschildert.

2. Fehler:
Zum Schluss steht: „behalten wir uns im Wiederholungsfall arbeitsrechtliche Konsequenzen vor.“ In einer Abmahnung müssen genau die arbeitsrechtlichen Konsequenzen, z.B. die Kündigung, angedroht werden. „arbeitsrechtliche Konsequenzen“ ist zu allgemein gefasst. Die Abmahnung hat damit lediglich den Status einer Ermahnung, die nicht als Basis für eine verhaltensbedingte Kündigung hergenommen werden kann.

Juristisch korrekt wäre: „Sollte es zu weiteren arbeitsvertraglichen Pflichtverletzungen kommen, müssen Sie mit einer Kündigung rechnen“.

Eine ungültige Abmahnung taugt nicht als Basis für eine Kündigung. Die Kündigung auf einer ungültigen Abmahnung ist ebenfalls ungültig.

Entfernung einer Abmahnung


Der Arbeitnehmer muss nicht, zur Vermeidung von Nachteilen in einem etwaigen späteren Kündigungsschutzprozess gegen eine Abmahnung gerichtlich vorzugehen.

Entfernung aus der Personalakte

Es ist nicht eindeutig geklärt ist, ob der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entfernung der wirkungslos gewordenen Abmahnung aus der Personalakte hat. Grundsätzlich besteht ein solcher Anspruch nicht, es sei denn durch das Verbleiben der Abmahnung in der Personalakte werden konkret die Interessen des Arbeitnehmers verletzt.

Entfernung einer unberechtigten Abmahnung

So wie unrichtige Tatsachenbehauptungen sind in einer Abmahnung enthaltene pauschale Vorwürfe, die weder hinreichend genaue zeitliche Angaben noch nähere Einzelheiten und Umstände der angesprochenen Vorfälle enthalten, dazu geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen zu behindern. Eine Abmahnung ist daher bereits dann aus der Personalakte zu entfernen, wenn die darin enthaltenen Vorwürfe teilweise pauschal und undifferenziert sind.

Eine unberechtigte Abmahnung ist unverzüglich aus der Personalakte zu nehmen. Wenn der Arbeitnehmer die Vorwürfe bestreitet, kann er auf Entfernung der Abmahnung klagen. Eine Frist, innerhalb derer die Klage zu erheben ist, besteht nicht. Doch ist auch hier zu beachten, dass der Klageanspruch verwirkt werden kann, wenn der Mitarbeiter sich längere Zeit nicht gegen die Abmahnung gewehrt hat.

In diesem Zusammenhang ist auf den in der Praxis hin und wieder vorkommenden Fall hinzuweisen, wonach in einem Abmahnungsschreiben verschiedene arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen aufgeführt sind, von denen nur ein Teil konkretisiert ist. Das BAG hat in seiner Entscheidung vom 13.3.1991 ausgesprochen, dass ein solches Abmahnungsschreiben auf Verlangen des Arbeitnehmers vollständig aus der Personalakte entfernt werden muss und nicht teilweise aufrechterhalten werden kann, wobei aber dem Arbeitgeber überlassen ist, ob er statt dessen eine auf die (konkret aufgeführten) zutreffenden Pflichtverletzungen beschränkte Abmahnung aussprechen will.

Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch mehr auf Entfernung einer ungerechtfertigten Abmahnung aus seiner Personalakte. Nur ausnahmsweise, wenn objektive Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Abmahnung dem Arbeitnehmer noch nach Vertragsende, z.B. wenn der Arbeitgeber hierüber Dritten Auskünfte erteilt, schaden kann, soll anderes gelten.

Wehren gegen Abmahnung


Abmahnung als Druckmittel

Die Firma will sich von einem Mitarbeiter trennen. Wenn die Firma mit gütlicher Einigung, unter der sie eine Beschäftigungsgesellschaft, Vorzeitige Beendigung und Aufhebungsverträge versteht, nicht zum gewünschten Trennungsziel kommt, werden auch Abmahnungen als Druckmittel eingesetzt. Es ist nicht auszuschließen, dass diese Abmahnungen die Basis für eine verhaltensbedingte Kündigung darstellen. Daher geben Sie keine Anlässe für Abmahnungen. Natürlich muß man sich nicht alles gefallen lassen.
Im (Rechts)Streit kommt es dann auf Zeugen an. Deshalb ist es gut, eigene Zeugen zu haben, die nicht umkippen, beispielsweise Betriebsräte. Deshalb auch der Rat, zu versuchen nie allein zu sein.

Wenn eine Abmahnung gekommen ist ...
Hat man eine Abmahnung bekommen oder wurde sie angedroht, sofort alle Fakten feststellen, ggf. mit Kollegen sammeln und darauf basierend eine Gegendarstellung schreiben.

Beschwerderecht

Der Arbeitnehmer kann sich über ein Abmahnung bei einem Vorgesetzten oder beim Betriebsrat beschweren. Es besteht ein Beschwerderecht des Arbeitnehmers bei den zuständigen betrieblichen Stellen und dem Betriebsrat nach §§ 84, 85 BetrVG. Sofern der Arbeitgeber der Beschwerde nicht abhilft, verbleibt dem Arbeitnehmer lediglich die Möglichkeit, die Wirksamkeit der Abmahnung gerichtlich klären zu lassen.

Anhörungsrecht

Eine Anhörung des Arbeitnehmers vor Abmahnung ist grundsätzlich erforderlich. Da auch in §82 Abs. 1 BetrVG der Grundsatz Niederschlag gefunden hat, dass der Arbeitnehmer Gelegenheit erhalten muss zu Sachverhalten Stellung zu nehmen, die sich für ihn negativ auswirken können und in die Personalakte aufgenommen werden, sollte der Arbeitnehmer vor jeder Abmahnung angehört werden.Eine wegen Nichtanhörung des Arbeitnehmers formell unwirksame Abmahnung entfaltet jedoch dennoch die erforderliche Warnfunktion vor einer verhaltensbedingten Kündigung. Das Anhörungsrecht kann auch nachgeholt werden. Darüber hinaus muss der Arbeitgeber eine vom Arbeitnehmer gefertigte Gegendarstellung zur Personalakte nehmen, wenn er nach Anhörung des Arbeitnehmers nicht bereit ist, die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen.

Gegendarstellung

Der Arbeitnehmer hat ein Recht auf eine Gegendarstellung. Sie kann mit einem Betriebsratsmitglied oder auch einem Rechtsanwalt abgestimmt werden. Die Gegendarstellung soll die Sicht des Abgemahnten wiedergeben und ggf. ungerechtfertigten Punkten in der Abmahnung widersprechen. Die Gegendarstellung mit Kopie an einen Betriebsrat senden und verlangen, dass sie in die Personalakte aufgenommen wird. Eine Gegendarstellung muss unmittelbar bei der Abmahnung abgelegt sein. Der Arbeitgeber muss die Gegendarstellung in die Personalakte legen und zwar unmittelbar bei der Abmahnung. Damit ist sie Bestandteil der Abmahnung und muß im Ernstfall vor Gericht mit berücksichtigt werden.

Darüber hinaus hat der Arbeitnehmer ein (einklagbares) Recht darauf, dass eine juristisch nicht haltbare oder unwirksame Abmahnung (basierend auf falschen Behauptungen) aus der Personalakte unverzüglich entfernt wird. Insbesondere ist zu beachten, dass der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Recht mehr darauf hat, eine Abmahnung aus seiner Personalakte entfernen zu lassen. Die Erfahrung zeigt: Die Firma versucht, eine neue Abmahnung "zu konstruieren", um ggf. verhaltensbedingt kündigen zu können. Gegen diese muss man dann entsprechend vorgehen.

Rechte des Betriebsrats

Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat von einer Abmahnung nicht informieren oder gar seine Zustimmung einholen, es sei denn es ist in einer Betriebsvereinbarung anders geregelt.

Klage gegen eine Abmahnung


Klageweg

Der Arbeitnehmer hat das Recht, vom Arbeitgeber gegebenenfalls im Klagewege die Entfernung einer ungerechtfertigten Abmahnung aus der Personalakte zu verlangen. Eine Abmahnung ist ungerechtfertigt, wenn sie auf unzutreffenden Tatsachen oder Bewertungen beruht, dem Arbeitnehmer der Pflichtverstoß nicht nachzuweisen ist oder die Abmahnung auf einer unzutreffenden rechtlichen Würdigung des Verhaltens beruht.
Werden mehrere Pflichtverletzungen abgemahnt, ist die gesamte Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen, wenn nur eine der Pflichtverletzungen nicht zutrifft. Der Arbeitgeber darf dann aber an den zu Recht abgemahnten Pflichtverletzungen festhalten und hierfür eine neue Abmahnung aussprechen.

Klagefrist

Der Arbeitnehmer muss keineswegs etwa sofort gegen die Abmahnung gerichtlich vorgehen. Der Anspruch auf Entfernung einer unberechtigten Abmahnung aus der Personalakte wird nicht von tariflichen Ausschlussfristen erfasst. Im Kündigungsschutzprozess kann also immer noch die Abmahnung gerichtlich überprüft werden.

Beweislast

Wer trägt die Beweislast vor Gericht im Fall einer Abmahnung? Grundsätzlich gilt: Bei jeder Klage ist die Erfüllung der Beweislast die wichtigste Aufgabe für den Ausgang des Prozesses. Die Partei, die eine günstige Rechtsfolge für sich beansprucht, muss die von ihr zu beweisenden Tatsachen mit den zulässigen Beweismitteln beweisen. Dabei ist die Beweislast unterschiedlich verteilt, je nachdem, ob der Arbeitnehmer auch den der Abmahnung zu Grunde liegenden Sachverhalt bestreitet oder nur die rechtlichen Folgen, die der Arbeitgeber aus dem Vorfall ziehen will.

Die Beweislast für die der Abmahnung zu Grunde liegenden Tatsachen hat der Arbeitgeber, die Beweislast, dass die Abmahnung nicht sachlich gerechtfertigt war, hat der Arbeitnehmer.

Dies gilt auch, wenn die Abmahnung erst später in einem Kündigungsschutzverfahren durch den Arbeitnehmer angegriffen wird.

Streitwert

Der Streitwert für eine Klage, die die Rechtmäßigkeit einer Abmahnung betrifft, richtet sich nach dem Monatseinkommen des Arbeitnehmers.

Vorstufe zu verhaltensbedingter Kündigung


Vorstufe zur Kündigung

Ja, eine verhaltensbedingte Kündigung bedarf – außer in besonders schweren Fällen – einer Abmahnung. Nach der geänderten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes im Jahre 1997 erfordern nun auch Störungen im Vertrauensbereich des Arbeitsverhältnisses eine Abmahnung, es sei denn der Vertrauensbereich ist erheblich gestört. In diesen Fällen kann die Kündigung ohne den vorherigen Ausspruch einer Abmahnung erteilt werden. Bei der Beurteilung, ob eine Kündigung ohne Abmahnung gerechtfertigt ist, spielt das Vertrauen des Arbeitgebers in seinen Arbeitnehmer eine entscheidende Rolle. So erklären Gerichte verhaltensbedingte Kündigungen im Falle von Diebstahl auch ohne Abmahnung als rechtswirksam. Dabei handelt es sich häufig um Vergehen wie zum Beispiel der eingesteckte Bleistift, das Mitnehmen von Essen, das ohnehin weggeworfen wird etc.

Die Abmahnung ist also auf jeden Fall eine Vorstufe zu einer Kündigung.

Setzt der Arbeitnehmer trotz Abmahnung sein vertragswidriges Verhalten fort, darf der Arbeitgeber ihm eine weitere Abmahnung erteilen, ihn zur Vermeidung einer Kündigung gegebenenfalls im Wege der Änderungskündigung auf einen anderen Arbeitsplatz umsetzen oder bereits eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung aussprechen, sofern der Sachverhalt und die Wiederholung ausreichend Gewicht haben. Jedenfalls muss ein gleichartiger Pflichtenverstoß mit gleichem Unrechtsgehalt zugrunde liegen. Eine Regel, dass vor einer Kündigung drei Abmahnungen erteilt werden müssen, besteht nicht. Es kommt im Einzelfall auf das Gewicht der Pflichtverletzung und den darin liegenden Unrechtsgehalt an.

Die Frage, ob mehrere Abmahnungen erforderlich sind, bevor eine Kündigung Aussicht auf Erfolg hat, lässt sich nur nach den Umständen des Einzelfalles beantworten. Der häufig angeführte Grundsatz, wonach der Arbeitgeber in jedem Fall drei Abmahnungen ausgesprochen haben muss, bevor er kündigen kann, existiert nicht. Man wird vielmehr die folgende Praxis empfehlen müssen: Eine bestimmte Anzahl von Abmahnungen ist nicht erforderlich. Da es aber für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes nach § 1 Abs. 2 KSchG auf eine negative Zukunftsprognose ankommt, kann es je nach Schwere der Pflichtverletzung nicht ausreichend sein, wenn der Arbeitnehmer nur einmal abgemahnt wurde. Es ist damit grundsätzlich darauf zu verweisen, dass die Zahl der Kündigung vorangegangenen Abmahnungen sich nach dem Einzelfall richten wird. So können bei leichteren Verstößen, z. B. verspätete Anzeige der Arbeitsunfähigkeit, nicht nur etwa eine, sondern zwei oder drei Abmahnungen vor dem Ausspruch einer Kündigung erforderlich sein. Wenn der Arbeitgeber dagegen, wie es in der Praxis meistens geschieht, mehrere Abmahnungen ausgesprochen hat, so kann ihm dies nicht zum Nachteil gereichen. Er will damit im Regelfall dem Mitarbeiter, insbesondere wenn er gute oder befriedigende Leistungen erbringt, nochmals eine Chance geben. Die Abmahnung verliert hier nicht den Charakter ihrer Ernsthaftigkeit. Andernfalls würde nämlich der Arbeitgeber gezwungen sein, schon früher entscheiden zu müssen, ob er nicht schon zu einem früheren Zeitpunkt kündigen soll. Die Prozessvertretung auf Arbeitnehmerseite führt diesen Gesichtspunkt hin und wieder im Prozess ins Feld.

Kündigung mit Abmahngründen

Darf auf eine Abmahnung unmittelbar die Kündigung erfolgen? Nein, dem Arbeitnehmer muss die Möglichkeit gegeben werden, sein Verhalten zu ändern. Es ist also eine angemessene Zeitdauer zwischen Abmahnung und Kündigung vorzusehen. Hinzu kommt, dass der Arbeitgeber nicht mit Vorfällen kündigen kann, die in der Abmahnung aufgeführt sind. Eine solche Kündigung wäre unwirksam. Mit der Tatsache, dass der Arbeitgeber "nur" eine Abmahnung ausspricht, zeigt er, dass er das Verhalten nicht als schwerwiegend genug ansieht für eine sofortige Kündigung. Weiter müssen die (neuen) Vorfälle, die zu einer Kündigung führen, gleichgelagert zu den Fällen sein, die in der Abmahnung stehen.

Mit dem Ausspruch einer Abmahnung verzichtet der Arbeitgeber konkludent auf ein Kündigungsrecht wegen der Abmahnung zugrundeliegenden Tatsachen. So kann eine darauf folgende Kündigung nicht mehr allein auf dieselben abgemahnten Pflichtverletzungen gestützt werden, sondern sie muss vielmehr weitere Pflichtverletzungen als Kündigungsgründe enthalten, wie das BAG in seiner Entscheidung vom 10.11.1988 ausgeführt hat. Dies lässt sich bereits auch aus der mit der Abmahnung verbundenen Warnfunktion herleiten, da der Arbeitgeber durch diese ankündigt, Konsequenzen erst bei einem weiteren einschlägigen Fehlverhalten des Mitarbeiters zu ziehen.

juristisch nicht zulässig ...
Wie die gerichtliche Praxis zeigt, kommt es jedoch immer wieder vor, dass der Arbeitgeber denselben Pflichtverstoß zum Ausspruch einer Abmahnung nimmt und gleichzeitig darauf - nach kurzer Überlegung - eine Kündigung ausspricht und diese damit nachschiebt. Man denke hier zunächst an den Fall, dass ein Arbeitgeber den Mitarbeiter schriftlich oder mündlich abmahnt, der Arbeitgeber sich kurz darauf anders entscheidet und dann diesen Sachverhalt zum Anlass einer Kündigung nimmt. Oder der Arbeitgeber spricht z. B. wegen unentschuldigten Fehlens eine schriftliche Abmahnung aus und entschließt sich dann zwei Tage später zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung wegen dieser Pflichtverletzung. Dies ist juristisch nicht zulässig.

Es gilt also entweder Abmahnung oder Kündigung. In jedem Fall heißt dies: Für eine Kündigung müssen Chefs NEUE Tatsachen vorbringen, die sich auf das gleiche Vergehen beziehen. Die Abmahnung muss also einen gleichartigen Sachverhalt betreffen wie die Kündigung. D.h. werden z.B. in der Abmahnung Fälle zur Störung des Betriebsfriedens aufgelistet, dann müssen neue Fälle zur Störung des Betriebsfrieden vorliegen, damit verhaltensbedingt gekündigt werden kann. Ein Vorwurf auf „Arbeitsverweigerung“ nach einer Abmahnung mit „Störung des Betriebsfriedens“ kann nicht zu einer verhaltensbedingten Kündigung basierend auf dieser Abmahnung führen.

Als vergleichbare Fälle werden angesehen: mehrmaliges unentschuldigtes Fernbleiben von der Arbeit, unterlassene Mitteilung der Arbeitsverhinderung sowie verspätetes Einreichen der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. So hat die Rechtsprechung z. B. auch das mehrfache verspätete Aufsuchen und zu frühe Verlassen des Arbeitsplatzes, das vorzeitige Verlassen einer Baustelle sowie das Kartenspielen während der Arbeitszeit als gleichartige Pflichtverletzungen angesehen. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Verstöße gegen die Verpflichtung zu gesundheitsförderndem Verhalten, Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit und unentschuldigtes Fehlen als auf einer Ebene liegend und damit als gleichartig angesehen. Demgegenüber liegen aber z. B. Schlechtleistungen und Arbeitszeitverstöße nicht auf einer Ebene, da es hier einerseits um den Umfang, andererseits um den Inhalt der Leistungspflicht geht. Ist der Mitarbeiter wegen Arbeitszeitverstößen und Fernbleibens von einem Besprechungstermin abgemahnt worden, dann kann er nicht entlassen werden, wenn er danach in der Folgezeit Berichte nicht termingerecht fertigestellt.

Zusammenfassend: Voraussetzung für eine auf die Abmahnung folgende verhaltensbedingte Kündigung ist also, dass ein erneuter Verstoß gegen einen gleich gelagerten, auf dem Verhalten des Mitarbeiters beruhenden Sachverhalt vorliegt. Gleich gelagert sind nicht nur identische Verhaltensweisen, sondern auch sich ähnelnde Arbeitsvertragsverletzungen. Gleich gelagert wären ein häufiges zu spät kommen und eine unentschuldígte Abwesenheit vom Arbeitsplatz. Nicht gleich gelagert wären ein häufiges Zuspätkommen und eine Störung des Betriebsfriedens durch den abgemahnten Mitarbeiter.

Kündigung mit unwirksamer Abmahnung

Ist eine korrekt verfasste verhaltensbedingte Kündigung gültig, wenn ihr eine juristisch nicht haltbare Abmahnung zugrunde liegt? Nein, in der Regel ist eine verhaltensbedingte Kündigung unwirksam, wenn sie auf einer unwirksamen Abmahnung beruht.

Umwandlung einer Kündigung in Abmahnung

Wird eine Kündigung seitens des Arbeitgebers zurückgenommen, so beseitigt dies nicht den Charakter der Abmahnung. Eine Kündigung, die aus formellen Gründen unwirksam ist, kann als Abmahnung bei feststehendem Sachverhalt Bestand haben. Der Kündigungsgrund, dass z. B. der Kläger unentschuldigt gefehlt hat, steht fest. Danach muss ihm klar sein, dass bei einem erneuten unentschuldigten Fehlen eine Kündigung ausgesprochen werden würde.

Die Funktion der Abmahnung erfüllt eine vorhergehende Kündigung damit auch dann, wenn die Tatsachen, auf die Kündigung gestützt wird, feststehen und die Kündigung aus anderen Erwägungen als sozialwidrig erachtet wird. Wird z. B. die Kündigung auf eine nicht ordnungsgemäße Anzeige bzw. fehlende Anzeige der Arbeitsunfähigkeit (Verstoß gegen § 3 LFZG, jetzt § 5 EFZG) gestützt, genügt dies nicht zur Rechtfertigung der ausgesprochenen Kündigung. Durch diese (unwirksame) Kündigung wird jedoch deutlich, dass im Fall einer weiteren Verletzung der Anzeigepflicht der Arbeitnehmer den Bestand seines Arbeitsverhältnisses aufs Spiel setzt, so dass er damit ausreichend gewarnt ist.

Umwandlung einer Abmahnung in eine Ermahnung

Eine Abmahnung kann vom Arbeitgeber oder vom Gericht auch in eine Ermahnung umgewandelt werden. Eine Ermahnung kann nicht als Voraussetzung für eine Kündigung hergenommen werden.